第一章 实体法领域的分化
“公法”与“私法”现今的法律理论和法律实务中最重要的一个划分就是“公法”与“私法”但是，关于划分的原则却充满了争议。韦伯此处所指的是欧陆的法学理论，特别是德国的法学理论。在那儿，公法与私法之分特别受到重视。在罗马法里，此种区分已相当清晰，尤其是乌尔比安的定义，其界定公法为“与罗马国家（公务）有关的”法律，私法则为“与个人利益有关的”法律。这样的划分对于某种政府别具实用的意义，亦即当政府虽有意针对公民本身的私人关系制定并保障一套牢靠的法律秩序，但很不愿将那些关系钉死在僵硬而毫不变通的规则上。依照社会学的划分法，公法，就其在法秩序规定下的意义而言，可简单定义为：约制国家机构相关行动的总体规范；所谓国家机构的相关性行动，是指使国家机构的各种目的得以维持、伸张和直接遂行的行动，而这些目的必须是根据法规或基于共识方为妥当。相对的，私法，就其在法秩序规定下的意义而言，可视为：约制与国家机构本身无关、而不过是受国家机构所规制的行动的总体规范。这样的区分不具形式性格，所以在运用方面似乎有技术上的困难。虽然如此，几乎所有的其他划分办法也都还是以此种区别为其基础。．这种区分经常与另一种纠缠在一起。我们可以将“公”法视同为“行政法规”的总体。所谓行政法规，就其正确的法律意义而言，是指单以对国家机关所下达的指令为内容——然而并不设定个人主观既得权利——的规范，此种规范和那种主观权利的“请求权规范”相对反。不过，这样的对反，首先必须正确加以理解。公法的规范，譬如有关总统选举的规范，也可能设定个人主观的、（尽管如此仍为）“公”法上的权利，例如选举的权利不过，个人的这种公法上的权利，如今—《法律上的意义而言，并不被视同为财产权那样的既得权利——财产权原则上被认为即使是立法者自己也不能侵犯、并且正因此而为立法者所承认的权利。（接上页）这是罗马帝国后期及近代绝对王权国家典型的情形。至于国家机构服属法律条文到什么程度这个问题，公法与私法之分已无关紧要，甚至只不过是某种法律条文的方便归类，尤其只是为了法律书写和教育的目的。所谓国家机构的相关性行动，以及受国家机构所规制的行动， 只消将文中的团体、组织解读为此处的机构即可。个人在公法上的主观权利，就法律观点而言，事实上被视为个人主观的管辖权 ，个人借此成为国家机构的机关以达成明确限定下的目的。所以尽管带有主观权利的形式，事实上不过是行政法规的一种反射，而不能视为客观的请求权规范的结果。再者，存在于法秩序当中的、如上述第一点所指出的私法上的请求权，也未必尽然是“既得的”主观权利。财产权一旦受到承认，其内容本身有可能是法秩序的“反射”，至于某种权利是否为“既得的”，实际上可归结为若加以排除是否会引起补偿请求权的问题。因此，我们或可这么认为，所有的公法，就法律观点而言，无非是行政法规，但不能就此主张，任何行政法规奠不是由公法创造出来。因此，这样的定义也不见得就对，因为，在某些法秩序当中，统治权被视为君主既得的家产制权利，或者反之，某些主观的市民权被视为“既得的”私权（例如基于“自然法’’），所以同样都是不可侵犯的。．最后，我们也可以下述方式来加以划分。换言之，当法律事件是发生于法律意义上“同位格的”多数当事人相互对立的情况下时，即属“私法的”法律事件，此时，这些当事人的权利领域必然会经由立法者，法官甚至当事人本身（透过法律交涉）的行为而得出法律上“正确的”分界。另一方面，当拥有权威性命令权的优势权力保有者，与在规范的法律意义下“服属于”他的人，发生对峙时，即属“公法的”范畴。不过，并非国家机构的任何机关皆具有命令权，而国家机关在公法规制下的行动也不一定就是命令。除此，规制数个国家机关之间的关系，换言之，对拥有对等的权势者之间的关系加以规范，显然本就属于“公法的”内在范围。进而，不只直接存在于权力拥有者和权力服属者之间的关系属于公法”的范围，连同权力服属者之任命和监控权力拥有者的行动，也全都在“公法”所规制的行动范围内。只不过，此种区分方式显然又大步走回上述第一种区分的轨道。换言之，并不是将任何权威性的命令权及其与服属者之间的关系，尽皆划归公法的范畴。例如，雇主的命令权即不在公法的范围内，因为此种权力乃是透过形式上“同位格者”之间的“法律行为”而成立的。不过，即使是家长的命令权也还是属于私法的权威，这显然只是因为唯有国家机构方为正当权力的来源，也因此，唯有以下的行为才是“公”法所关注的焦点，亦即，据其在法秩序所设定的意义而言，哪些行为是为了国家机构的维持，以及为了实现可说是由国家机构所直接经营的利益。至于哪些利益才是国家机构本身所真正追求的目标，至今显然尚无定论。尤其，利益领域有可能刻意地被设定成受制定法所规制的形态，目的在于创造出私人个别的请求权与国家机关的命令权或其他机能在同一事件上处于既竞争且并存的局面。以此，公法与私法的领域至今仍未得出全然一致的分判。至于过去则是更加不明确。或许连划分的可能性都没有，譬如当所有的法律、所有的管辖权，特别是所有的命今权同样都带有私人特权的性格时；此时，国家元首的特权多半被称为“大权”：诸如对特定的事项作出裁决、征召什么人去服兵役，或者在其他方面要求他人的服从，皆是其权限所在；正如同使用某块土地的权限一样，这些都成为某种“既得的”主观权利，有时候更是等同土地使用权一样，成为法律行为——让渡或继承——的对象。在此情况下，政治权力，就法的观点而言，根本不具备机构的结构，而是借着各个主观命令权力之拥有者或声称拥有者之间具体的结合体关系与妥协来展现。此时，政治的命令权和家长、庄园领主、人身领主的命令权在本质上并无不同，此即“家产制”的状态。法律的这种结构一旦存在——尽管未曾彻彻底底地实现过，所有我们划归为“公”法范围者，皆成为具体的权力拥有者之主“当一个人所做经济营运的土地并不是自已所拥有的情况下，他便是服属于土地领主（即庄园领主，），当他的人身并不自由而是为他人所有时，他便是服属于人身领主。”不过，“中世纪时，人身支配往往低落到仅止于向几乎可说是自由人课取地租权的地步，譬如西德与南德普通见到的情形；在俄国，农奴事实上有移动的自由（尽管在法律上身份并不确定），而领主实际上仅止于收取年贡金的情形是相当常见的（虽然不见得普遍如此）"。根据韦伯的分类法，“家产制”是“传统型支配”的次发性类型，反之，其原始类型则为“长老制”与“原始的家父长制”。长老制是在非经济的、非家族的团体里由长老进行支醌，而家父长制则是在经济的、家族的团体里由家父长来进行支配。这两者之所以特别以“原始”的类型称之，是因为，虽然长老与家父长的支配权确实是奠基于传统而为其本身的固有权力，但是实质上带有强烈的“伙伴权”的性格，支配权乃是为了伙伴的利益而行使，而不是为了长老或家父长本身的利益而行使，这样的意识毋宁是很强的。被支配者是首领的“伙伴”而非其“子民”，因此支配者本身也受到传统严格的束缚。以此，决定性的关键在于：在此类型的支配里，并没有为了进行支配的“行政干部”存在。然而，‘‘当传统型支配开始发展出特别的行政机构及武装力量，而这两者成为支配者个人的工具时，家产制即可能发生。只有到这时，团体中的‘伙伴’才会被视为‘子民’。原先支配者的权威明显的是属于团体所共有，现在则成为个人的权利，他把此一权威窃为已有，正如他占有其他事务一样。原则上，他可以利用其威权，正如同他可以处分任何经济资产——出卖、典当或因继承而予以分割。借着控制这些工具，支配者可以扩展其独断独行的权力，破坏家父长制及长老制结构的传统拘束而得以任意赏赐恩惠。当支配型态墓本上还是传统型时，尽管权力是依支配者个人意志行使，我们称此种支配为家产制支配”。